房产买卖合同和海外授权委托书办理公证加签的必要

易代通公证：房产买卖合同和海外授权委托书办理公证加签的必要性
案例：江苏城市频道11月7日报道，某女士通过房产中介与某先生签订了一份二手房交易合同，该先生人在海外，向房产中介出具了一份签名的授权委托书，委托中介代理出售自己的房屋，后来可能是房管部门不认可该授权委托书而未能办理过户，于是某女士要求中介机构退还自己的首期购房款，并退还自己的中介费用，中介同意退还购房款，但不同意退还中介费用，法律援助律师认为，上述授权委托书不符合法律规定，未经过中国驻该国的使领馆的认证，因此，房屋买卖合同未成立，相应的中介服务收费无依据，中介应退还费用，后来某女士作出了一定的让步，中介退还了大部分的费用。本文主要是探讨这里的未经公证的授权委托书应该如何定性，法律规定的海外授权委托书应经公证的目的是什么。

民法通则第六十五条规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任” 第六十四条规定“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”，由上述规定可以看出，授权委托书是委托人将自己的事务委托代理人以自己的名义代理自己实施民事法律行为，并由自己承担民事责任的一种法律制度，在一般的情况下，授权委托书并不需要公证就能产生委托代理的法律效果，对于来自海外的委托同样如此，因此，只要房产中介持有的授权委托书确实是某先生出具的，房产中介代表某先生与某女士签订的合同就是合法有效的合同，该合同的效力不受是否经过中国驻海外使领馆认证的影响，如此说来，海外认证的作用又是什么呢。

公证法第二条规定“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，由此看来，公证不是产生事实，而只是证明事实，经过公证的事实，天然地认定是真实的，除非另有相反证据证明，因此委托书的公证具有证明委托人签署授权委托书具有真实性、合法性的效力。公证法第三十八条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，因此，只有法律、行政法规明确规定必须公证的事项，相关事项只有公证才能产生效力，第四十五条规定“中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证”，因此，使领馆的认证的法律效果仍属于公证法规定的公证。我们暂且不分析房管部门要求中介机构提供某先生的公证授权委托书是否符合法律的规定，但是，可以肯定的是本案律师对某女士的分析是错误的，一般房屋买卖交易的行为，甚至一般财产交易的行为，法律、行政法规均未规定需经公证才具有法律效力，从上面的分析也可知道，公证只是解决证明上述授权委托书真的就是某先生签署的，而不是授权委托书必须经公证才生效，笔者猜测，本案律师是误读了民事诉讼法第五十九条第三款的规定“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明”，这里规定的是诉讼事务必须经海外使领馆认证，而不是所有的海外来的授权委托书或者居住在大陆之外的人士的授权委托书都需要使领馆的认证。当然，如果上述授权委托书经过了使领馆的认证，那么根据公证法的规定，就可以天然地认为房产中介的代理确实是某先生授权的，房屋买卖合同就是有效的，不过，没有经过使领馆认证的授权委托书，我们却不能说合同就没有成立，对于上述合同有两种可能，一种，授权委托书虽未公证，但确实是某先生签署的，房产中介的该代理行为有效（我们注意，房产中介在这里既有代理行为，又有居间行为，而不是双方代理），房屋买卖合同有效，至于房管部门是否能据此办理房屋过户登记，那是合同履行的问题，如本案房屋不能过户，需要根据合同内容来分析该责任是某先生的责任还是买卖双方的责任，还是房管部门的责任，而且这里的不能过户，并不影响合同双方当事人完善相关手续后再办理过户，一般不能认定为是根本违约，第二种可能，就是授权委托书是房产中介伪造的，或者其也是被第三人欺骗的，不论是房产中介伪造的还是第三人欺骗的，房产中介承担的民事责任对于某女士来说是一样的，那就是房产中介无权代理而签订了房屋买卖合同，根据合同法第四十八条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”，合同法的通说是此时合同效力待定，笔者的观点是合同在被代理人追认的情况下（被代理人的概念用在此处都不妥，因为还没有代理），合同对被代理人未成立，如果被代理人追认，合同对被代理人生效，如果被代理人不予追认，则合同应由相对人确定是否在行为人与代理人之间成立，对于本案，某女士可以要求房产中介履行合同，也可以如本案的律师所建议处理的，合同未成立，但显然，对于某女士来说，合同对其成立，并由其追究房产中介的违约责任更为有利。
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