浮云孤蓬：福惠保理： 贸易虚假已成导致保理纠纷频发的主要因素
一、贸易虚假已成导致保理纠纷频发的主要因素
保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。目前，通过保理业务获得银行融资已经成为企业间较为流行的一种获取流动资金的方式，我国的保理业务量以及年增长量也排名于世界前列。对于保理业务中的基础贸易卖方（即应收账款债权人）而言，保理是以贸易中形成的应收账款为基础的融资。如果应收账款形成的贸易背景不真实，则应收账款是否存在、叙做保理是否有效、保理银行如何保护自身利益等都将存在问题。近年来国内大量的保理纠纷案例显示，背景贸易虚假已经成为保理银行的主要融资风险之一，也是导致近年来保理业务频繁发生纠纷的主要因素。为此，中国银监会于2013年7月31日发出《中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发【2013】35号，以下称“35号文”），要求保理银行审查贸易背景的真实性。2014年4月10日，中国银监会又发布《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号令，以下称“《暂行办法》”），再次明确要求保理银行从严审查交易背景的真实性与合法性，确认相关交易行为真实合理存在。
（一）保理业务中贸易虚假的两种情形
实践中，保理业务中背景贸易虚假至少包括两种情形。一种情形是贸易双方之间并没有真实的贸易往来，这种情形下或者是贸易双方共同形成虚假的贸易文件而不履行文件项下内容，或者是卖方伪造买方签章伪造有关贸易文件，也同样不存在真正的履行。此时，买卖双方之间根本没有贸易行为，双方或者卖方却虚构出贸易文件来骗取保理银行的融资，已经涉嫌骗取贷款罪等刑事犯罪。
另一种情形是贸易双方虽然存在真实、有效的贸易合同，但卖方尚未履行或仅部分履行交货义务，却利用该等贸易文件项下的全部账款向保理商叙做保理业务。与第一种情形不同的是，卖方并非不打算履行交货义务，只不过是超前利用尚未产生的应收账款（即未来应收账款），在尚未履行或仅部分履行交货义务时就以全部账款叙做保理业务。
而保理业务主要是针对赊销贸易，即卖方先行交货后买方再在一定期限内支付货款，也正是这一时间差形成了卖方对买方的应收账款，从而卖方可以该应收账款转让给保理银行进行保理业务。因此，如果卖方并未履行交货义务，却以尚未产生的应收账款叙做保理业务，也应属于贸易背景不真实的一种情形，这也是《中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发【2013】35号）明令禁止保理商针对未来应收账款叙做保理业务的原因。
（二）贸易虚假给保理银行带来的主要民事法律风险
在上述第一种情形下，无论是买卖双方串通还是卖方伪造买方签章，都存在明显的骗取保理银行融资的恶意，很可能被认定为以合法形式掩盖非法目的而导致保理协议等文件无效。在保理协议等文件无效或者效力存在争议的情况下，保理银行主张作为应收账款的受让方向买方索要应收账款就缺少了合同依据，其主张有可能得不到法院的支持。
而且，保理协议等文件中还往往约定了保理银行对卖方的诸多权利，例如要求回购权、不能取得应收账款时立即宣布融资到期等权利，如果保理协议等文件的效力存在瑕疵，保理银行要向卖方行使该等权利也就没有了合同依据，从而给保理银行控制风险、将可能的损失转移给卖方增加了难度。而且，在此种情况下，买卖双方或者卖方根本就是出于骗取银行融资的故意，并非只是为了解一时之急，所以金额往往巨大，且提前做好了充分的逃债准备，保理银行往往很难追踪到对方的资金或者资产，获得偿还的可能性很小。
在第二种情形下，卖方尚未履行交货义务却以未来应收账款叙做了保理业务，也即卖方对买方的应收账款尚未产生，就已将尚未产生的应收账款“转让”给了保理银行。此时，应收账款尚不存在，也即应收账款转让的标的物并不存在，显然转让成为了无本之木，该转让是否成立、效力如何都将存在争议。并且，由于卖方没有履行交货义务在先，买方对卖方具有先履行抗辩权，并且可以此对抗保理银行，拒绝向保理银行支付款项。
需要说明的是，在第一种贸易不真实的情形下，即使保理协议等文件未被认定为无效，但由于卖方在客观上并未履行交货义务，保理银行同样还要面对第二种情形下的上述全部风险。
另外，当上述风险发生、保理银行由此产生损失时，保理银行还可能被法院认定为保理银行没有尽到审查义务（关于保理商的审查义务介绍详见下文）而根据具体案情（例如保理协议被认定为无效的情况下）要求保理银行承担相应过错责任。此时，至少在民事法律关系上，保理银行可能面临自行承担部分损失、无法向卖方或买方追偿的风险。
（三）保理银行具有对贸易真实性进行审查的义务
正因为贸易虚假可能导致的重大法律风险，并且也实际导致了越来越多的巨额保理纠纷，银监会于2013年7月31日印发《中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知》（银监发【2013】35号），开始提出对于“不合法基础交易合同”不得开展保理融资，“所有单保理融资应严格审核基础交易的真实性”。
2014年4月10日，银监会正式发布《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号），对商业银行办理保利业务进行了具体的规范，其中第十四条进一步明确规定：“商业银行受理保理融资业务时，应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力，审查买卖合同等资料的真实性与合法性。
对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。”第十五条规定：“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”
可见，保理银行具有对贸易真实性进行审查的义务，包括审查买卖合同、单据等资料的原件，并根据客户的具体交易情况来判断背景交易的真实性等，以避免客户骗取融资。
而且，大部分保理银行在保理协议中会约定要求卖方在约定期限内提供买卖合同、交货凭证等文件原件供银行审查，甚至有的银行会约定卖方要协助银行直接从买方处取得确认应收账款真实存在的确认函。那么，除了因以上银监会的规定而具有审查义务之外，对背景贸易真实性进行审查还是保理银行的合同义务。
实际上，抛开银监会的规定或保理协议的约定这些条条框框，对背景贸易真实性进行审查应当是保理业务自身的内在要求。保理业务的核心法律关系是应收账款转让，那么作为转让标的的应收账款是否真实存在应当是保理银行审查的重点。
而应收账款产生于基础贸易，如果基础贸易虚假，应收账款的存在就显然存在问题，保理银行受让虚假贸易中产生的所谓应收账款，这单保理业务就完全没有了根基，面临着巨大的法律风险。因此，对背景贸易真实性进行审查，既是银监会或保理协议要求履行的义务，更重要的是保理业务自身对于风险防控的要求。
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二、保理银行在对贸易真实性审查时的主要误区
尽管对背景贸易真实性进行审查是保理银行的义务，但从频频爆发的保理纠纷来看，保理银行对于贸易真实性审查凸显出种种误区。
（一）认为贸易真实性审查是形式审查，无需实质审查
在保理业务的办理过程中，银行（尤其是境内银行）虽然在保理协议中会约定卖方应当提交基础交易合同、交货凭证等文件供其审查，但往往会认为银行只需要进行形式审查，而不需要进行实质审查。因此，有的银行要求卖方提供的审查文件不完整，例如只要求卖方提供基础交易合同及发票，不要求核对货物交接凭证；有的银行认为卖方的信用记录良好，在核对文件时只是走过场，而没有去仔细核对有关信息，忽略掉卖方提供的基础交易合同约定内容过于简单而无法实际履行，或者卖方只能提供间接交货凭证等现象，而这些都可能是卖方未真实交货的迹象。
但如前所述，保理银行对基础贸易真实性的审查义务既有保理协议的约定，也有银监会进行的明确规定，更是保理业务自身风险防控的内在要求，因此不应当是形式审查，而应当是实质性审查。保理银行如只进行形式审查，如前所述，不仅自身可能受到重大损失，而且可能被法院认定为没有尽到审查义务而存在过错，判定保理银行就所遭受损失承担相应的过错责任。
（二）不审核单据原件
在多起保理纠纷中，多家保理银行在对贸易真实性进行审查时，仅仅审查了卖方提供的基础贸易合同、货物交付凭证、买方确认应收账款函件等文件的复印件，再由卖方在复印件上加盖公章后再加盖“与原件核对无误”的图章，而并未要求卖方提供，更谈不上审核该等文件的原件。
在此情况下，如果卖方是出于骗取融资的意图，只提供复印件供审查正好便于蒙骗银行。而一旦发生保理纠纷，保理银行就无法向法院出示该等文件的原件，如果卖方不予配合的话，保理银行将不能提交充足的证据证明贸易真实存在以及卖方确实履行了交货义务，从而其主张买方应支付应付账款的请求有可能得不到法院的支持。
（三）根据增值税发票判断卖方是否交货
在多起保理纠纷中，存在的一个共同点是保理银行十分重视卖方提交的增值税发票：不仅根据增值税发票进行融资，而且将增值税发票作为主张买方支付应收账款的核心证据，甚至在很多情况下作为证明卖方已经履行交货义务的唯一证据。
增值税发票的开出意味着卖方要从买方收进该笔账款，保理银行根据卖方开出的增值税发票来确定应收账款的金额乃至融资额度存在一定合理性。但是，增值税发票在法律上却并不能作为卖方的交货凭证。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条对此已有定论：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”因此，保理银行在保理纠纷中仅以增值税发票要求买方支付应付账款可能不会得到法院的支持。
（四）由卖方向保理银行提供买方出具的确认文件
由于与保理银行叙做保理业务的是卖方，买方并非保理协议当事方；甚至在隐蔽型保理业务中，买方会在很长期限内对应收账款被叙做保理事宜并不知情，因此，在大部分保理业务中，保理银行都是要求卖方提供交货凭证、买方出具的确认函等文件，极少会有银行直接向买方确认交货及应收账款情况。
如果保理银行仅依赖卖方取得买方出具的确认文件，则当卖方存在骗贷故意时，这就为卖方骗贷提供了方便。现实中不乏卖方伪造买方签章、伪造买方确认文件骗取保理融资的情况。而且，即使不存在卖方骗贷情况，也可能存在买、卖双方就交货或者应收账款金额存在争议的情况，如果保理银行未直接向买方核实，则很有可能会在要求买方支付应收账款时与买方产生争议或纠纷。
（五）对供审核文件原件不予保管
在多起保理纠纷案件中，保理银行面临的一个问题是无法向法院提交基础交易合同、货物交付凭证、买方确认函等文件原件进行质证，原因是保理银行在审核过该等文件后，只是在复印件上加盖“与原件核对无误”的图章便将原件交还给卖方。
如果卖方能够在案件审理中配合保理银行提交该等文件的原件，自然没有问题，但在保理纠纷案件中，卖方也往往是保理银行起诉的主体，并且卖方与买方一般都存在长期的合作关系，因此在有的时候卖方并不配合银行提供该等文件的原件，从而导致该等文件不能作为合议庭认定事实的依据，保理银行要求买方支付应收账款的证据不充分而导致诉讼请求不被得到支持。
可见，司法实践中众多的保理纠纷显示，保理银行对于背景贸易真实性的审查应当予以充分重视，应进一步细化和完善审查流程规定，并且在实际审查过程中也要尽可能避免上述误区的发生，从而避免保理纠纷的发生，或者即使发生纠纷，也能尽量避免造成任何损失。
索罗斯公爵：幸会！
